作者 l 孙自通 编辑 l ZT少鹏
问题的由来
担保的核心功能在于保障债权的实现，一个债权上可能存在多个担保，多个担保既可能是单一担保方式构成的共同保证、共同抵押、共同质押，还可能是混合担保方式的保证与抵押共存、保证与质押共存、抵押与质押共存、或者保证与抵押、质押并存等情形。
在混合担保中，债务人提供的物保和人保并存的情形最为常见。例如公司作为借款人以自己的房屋提供了抵押担保，其法定代表人作为保证人提供了保证担保。在这种情况下，债权人在实现债权时是否必须先处置债务人提供的抵押物，还是可以自由选择，没有顺序上的限制呢？
相关规定及目前的主流观点
《民法典》392条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
对于《民法典》392条（原物权法176条）该如何理解，最高人民法院在中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行、榆林聚能物流有限责任公司金融借款合同纠纷一案【 最高人民法院（2017）最高法民终170号】中，承办法官有一段精彩的论述。具体如下：
物的担保和人的担保各有利弊，物的担保并不一定比人的担保更有利于债权人实现债权，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人究竟应当按照何种顺序实现债权，因无关公益，宜彰显私法自治精神，由债权人与保证人、物上担保人自由约定。《物权法》第一百七十六条中所谓“债权人应当按照约定实现债权”，即明确了该规范的任意法属性。
02.如何理解债权人应当按照约定实现债权中的“约定”？
该“约定”旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，从《物权法》第一百七十六条后句“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”来看，这里的“约定”，应当是指人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。
此外，在解释上，当事人之间还可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任。这一按份的共同担保约定，同样限制债权人实现债权时选择权的行使，债权人仅享有向各担保人主张其承担约定份额范围内的担保责任的权利。由此可见，当事人之间约定各担保人仅承担按份的共同担保责任的，“债权人应当按照约定实现债权”。准此，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，既包括关于人的担保与物的担保之间责任顺序的约定，也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定。
根据《物权法》第一百七十六条前句的规定，只有在就人的担保与物的担保之间的责任顺序或者责任分担范围约定明确的情形之下，债权人才能依该约定实现债权。审判实践中有当事人认为，这里的“约定”，只有在排定债权人实现债权时各担保权之间的顺位的情况下，才属于约定明确，典型的表述是“有第一顺位、第二顺位及最后顺位等明确的排序”才是约定明确，否则就是约定不明确，由此引发了当事人意思表示解释上的争议。本院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。
这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。
物保和人保并存时，如何实现债权？
根据上述规定，物保和人保并存时，债权人应当按照如下原则实现债权（本文仅讨论实现债权顺序）。
情形1：当事人对物保和人保并存时实现债权的顺序约定明确
根据《民法典》392条的规定，物保和人保并存时，首先尊重当事人的约定，如果当事人对实现债权的顺序约定明确，由于无关公益，应当尊重当事人的意思自治。
情形2：当事人没有约定或约定不明确，债务人提供的物保优先
物保和人保并存时，如果当事人对实现债权的顺序没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就债务人提供的物的担保实现债权。因为，作为第三人的保证人不是债务的最终承担者，如果债权人先行使人的担保，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人——债务人进行追索。如果担保权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少实现债权的成本和费用。而且，在债务人自己提供物的担保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。
简单来说，在没有约定或约定不明确的情况下，保证人不是债务的最终承担着，其享有顺位利益。
情形3：没有约定或约定不明确，第三人物保和人保无先后顺序
在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保和人保并存时，应当允许当事人进行选择。这样规定主要是基于以下考虑：在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，第三人与保证人都不是债务的最终承担者，处于平等地位，债务人才是最终义务人。因此，债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保，物的担保人或者保证人都存在向债务人追索的问题。为保障债权人的债权得以充分实现，法律应当尊重债权人的意愿，允许担保权人在这种情况下享有选择权。
宁夏晟晏实业集团能源循环经济有限公司等与中国民生银行股份有限公司西安分行金融借款合同纠纷二审民事案，北京市高级人民法院（2022）京民终18号
一审法院认为：1-7号《保证合同》、1-3号《抵押合同》、1号《质押合同》中均包含条款：如除本合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保的（包括主债务人以自己的财产向乙方提供的抵押或者质押担保、第三人提供的抵押、质押或者保证担保），则，第一，晟晏能源循环公司对民生西安分行承担的担保责任不受任何其他担保的影响，也不因之而免除或减少；第二，民生西安分行有权选择优先行使本合同项下的担保权利，也有权选择优先行使其他担保权利或选择同时行使全部或部分担保权利，民生西安分行选择行使或优先行使任何担保权利，均不视为对未选择行使或优先行使的担保权利的放弃，晟晏能源循环公司同意放弃对任何民生西安分行未（优先）选择担保的优先抗辩权；第三，民生西安分行因任何原因未行使或未优先行使或放弃对主债务人财产享有的抵押权或者质权、变更该抵押权或质权的顺位或内容，造成民生西安分行在上述抵押权或质权项下的优先受偿权丧失或减少时，晟晏能源循环公司承诺对民生西安分行承担的担保责任也不因之而免除或减少。该条款系当事人之间就担保权利实现的顺序的特别约定，即民生西安分行有权在晟晏能源循环公司及其他五保证人的抵押、质押、保证担保中决定其债权实现的顺序。该约定不违反法律规定，一审法院认可其效力。
常德市现代工业投资集团有限公司、付声庆等借款合同纠纷民事二审民事案，常德市中级人民法院（2022）湘07民终364号
法院裁判：因本案当事人没有约定债权实现顺序，依据上述规定，若繁荣公司提供的担保正常设立，保证人付声庆、陶申只对物的担保以外的债权承担保证责任，即本案保证人付声庆、陶申对自己享有法定顺位利益存在一种合理信赖，而由此产生的信赖利益理应受法律保护。若保证人付声庆、陶申在债务人提供的担保物权未设立时继续承担保证责任，亦有违公平和诚实信用原则。故保证人付声庆、陶申应当在6000240元存货的质押物价值范围内免除保证责任，因质押物价值远大于债务金额，即本案中保证人付声庆、陶申无需为繁荣公司的上述债务承担保证责任。
宜宾天成房地产开发有限公司、夏鸣金融借款合同纠纷宜宾市中级人民法院（2021）川15民终596号
法院认为：本案中商业银行翠屏支行向安吉物流出借的该笔借款在最初出借时设计是既有债务人安吉物流的应收账款质押，也有天成房地产公司、夏鸣、郭玲莉等的保证担保。依照上述法律规定，质押权人宜商业银行翠屏支行应当先就债务人提供的物保实现债权，后要求保证人天成房地产公司、夏鸣、郭玲莉等承担担保责任。在商业银行翠屏支行与债务人及各担保人一同签订的《流动资金借款合同》上也注明了本案的借款既有债务人提供的质押担保，又有保证人提供的保证担保。该记载让各保证人可信赖其承担的保证责任应顺位于债务人自己提供的质押担保，保证人提供的保证担保基本无风险。但因商业银行翠屏支行怠于履行义务，不仅导致商业银行翠屏支行自身无法行使应收账款质押权，还导致保证人天成房地产公司、夏鸣、郭玲莉等可预见到的顺位利益落空，故天成房地产公司、夏鸣、郭玲莉主张在丧失的应收账款质押范围内免责，本院予以支持。
泗阳县三联担保有限公司与周玉明、江苏创卓建设有限公司等追偿权纠纷， 江苏省高级人民法院（2016）苏民终1466号
江苏高院认为：在泗阳县三联担保有限公司就前述第三项、第四项抵押反担保财产优先受偿后，仍未能清偿部分的债务，由陈扶顺的法定继承人在继承陈扶顺遗产的范围内且在1000万元限额内承担连带清偿责任；由陈太亮、肖善江、王安兵、刘诚成在200万元限额内承担连带清偿责任。陈扶顺的法定继承人、陈太亮、肖善江、王安兵、刘诚成在承担担保责任后有权向江苏创卓建设有限公司追偿。
中国建设银行股份有限公司大庆分行与曲凤海等借款合同纠纷案，最高院（2018）最高法民终966号
因在同一债权既有债务人以自己的财产提供抵押担保又有其他保证人提供保证的情形中，债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，借贷关系双方在借款中是否有抵押物以及借款偿还资金来源的约定等是保证人提供担保时判断其责任风险所考虑的重要因素。债权人在债务人财产上设立抵押权后，又解除了该财产上抵押，改变了保证人作出保证时贷款合同项下抵押物情况，加大了保证人承担责任的风险，保证人在债权人丧失抵押优先受偿权益范围内的保证责任应当免除。
最高院认为：一审认定施丽静等保证人对益海公司应偿还欠付建行大庆分行的本案借款本息，在解除抵押的房产售房款318202651元范围内免除保证责任，如案涉借款本息数额超出318202651元，施丽静等保证人对超出部分承担连带保证责任，有事实和法律依据。建行大庆分行关于一审判决认定施丽静等保证人承担保证责任范围错误，应判令施丽静等保证人就益海公司应偿还的本案借款本息承担连带保证责任的上诉请求本院不予支持。
总结及风险提示
根据上述规定，当债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时，如果当事人对实现债权的顺序没有约定或约定不明确，债权人应当先就债务人提供的物保实现债权，以债务人提供的物保实现债权后不能清偿部分，才能要求第三人承担相应的担保责任，保证人享有顺位利益。从债权人的角度来说，这无疑是对债权人实现债权的一种限制，会对债权人实现债权产生一定的影响。
因此，在这里需要提醒商业银行等信贷机构，一旦在经营中涉及到债务人提供的物保和第三人提供的人的担保并存时，一定不要忘了充分利用《民法典》第392条赋予债权人“约定”的权利。为有效防范风险，建议信贷机构在担保合同对物保和人保并存时实现债权的顺序约定明确，建议约定为对于实现债权的顺序没有先后限制，债权人可以自由选择。
对于债务人的物保和第三人的物保并存时如何实现债权，笔者会在后面的文章中进行分析。
特别提示：本文内容仅供参考，针对同一问题，不同法院可能会有不同裁判观点，相应风险请谨慎评估。
